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俄罗斯基建项目投资和承包的风险与实操要点

一带一路|俄罗斯基建项目投资和承包的风险与实操要点

 

近年来,中俄两国经贸合作呈现出良好的发展势头,在基础设施、资源开发、边境贸易等领域的合作步伐不断加快。


现阶段,俄罗斯基础设施市场仍处于起步期,存在着巨大的潜在需求。对于外国投资者,特别是国内建筑企业来说,俄罗斯基础设施市场具有巨大的吸引力。中国已经参与投资了如俄罗斯跨西伯利亚铁路改造、同江大桥等具有影响力的基础设施项目,同时也进一步加大了在高铁和公路领域的投资力度。

 

1 俄基础设施项目投资的法律环境

 

2013年7月,俄罗斯总统普京推出扩大基础设施投资新政策,计划从国家福利基金中划拨 4500 亿卢布(约140 亿美元),用于投资建设公路、铁路等基础设施项目。


2014年,普京再次强调,必须确保俄罗斯基础设施建设领域的资金需求,尤其是能源、电力、通信领域等。除了不断加大投资规模,俄罗斯政府也正在陆续出台相关法律措施予以保障。


目前,俄罗斯调节外商投资的基础性法律是《俄联邦外国投资法》(2011 年修改版),对外商投资的政策分散于其他各种法律法规中,除《俄联邦外国投资法》外,与外商投资有关的法律还有《俄罗斯联邦海关法典》、《俄罗斯联邦税务法典》、《俄罗斯联邦经济特区法》、《俄罗斯联邦矿产资源法》、《俄罗斯联邦劳动法典》、《俄罗斯联邦民事法典》、《俄罗斯联邦建筑法典》、《俄联邦土地法典》等。


根据俄罗斯战略发展规划,未来几年俄罗斯将对涉及金融、基础设施、能源等领域的大型企业进行私有化,并且进一步开放金融市场,这些举措都将促进俄罗斯经济的发展并为外国投资者创造更多的机会。


在全球经济缓慢复苏的大背景下,俄政府一直将基础设施的改善视为重点发展的方向。随着政府承诺的改革措施付诸实践,建筑工程领域内的相关法律逐步完善,俄罗斯的建设工程市场环境也将不断改善。


根据《俄联邦外国投资法》规定,在外国投资者对俄罗斯联邦政府确定的优先投资项目(主要涉及生产领域、交通设施建设或/和基础设施建设项目)进行投资时,且投资总额不少于 10 亿卢布或者外国投资者在有外国投资的商业组织注册资本(合股资本)中的最低股份(投资)不少于 亿卢布,将根据《俄罗斯联邦海关法典》和《俄罗斯联邦税法典》的规定对外国投资者给予相应进口关税和税收的优惠。


在行业准入上,政府于2011年通过修改《俄罗斯联邦外国投资法》进一步扩大了鼓励外商直接投资的领域范围,从传统产业,如石油、天然气、煤炭、木材加工、建材、建筑、交通和通讯设备、食品加工、纺织、汽车制造等行业,逐步向食品、医疗、银行及地下资源使用等行业开放。


另外,俄罗斯各地区、州、边疆区、共和国分别根据本地区的不同情况,制定了地方法律和法规,对外商投资实行不同程度的减免税的优惠政策,以吸引外国投资者对本地区进行投资活动。


2013年3月,俄政府批准通过《公私合作伙伴关系联邦法》草案,允许联邦和地方政府与私营企业家、本国以及外国法人(俄罗斯国有企业除外)合作建设俄公共基础设施项目。该法为俄私人资本甚至外资进入俄垄断行业和公共服务领域奠定了法律基础,是俄改善投资环境,提高私人投资积极性,进一步扩大对外开放的重大举措。


《公私合作伙伴关系联邦法》出台后,外国投资者可以更加灵活地选择适合自身的 PPP 合作(公私合作)模式,而不再局限于原《联邦特许权协议法》下规定的BTO(建设—移交—运营)和DBFO(设计—建设—融资—经营)两种。同时,新法不再强制要求项目协议客体的所有权必须归属政府方,外国投资者因此可以争取更高的物权保障以及在投资回收模式上留有更大的余地。

 

2 俄基础设施项目建设承包的法律风险

 

虽然中国企业对俄的投资力度在不断加大,在俄投资的法律环境也在不断改善,但是,处于转型期的俄罗斯在立法、执法、经济、社会和环境方面仍存在诸多问题,对于想要“走出去”在俄开展基础设施项目建设业务的中国建筑企业来说,参与工程承包会是现阶段较为普遍的方式。


但是,针对俄罗斯基础设施项目的承包仍然具有较大的法律风险。这些法律风险主要体现在:


招投标风险


按照俄罗斯法律规定,俄罗斯国家及政府项目必须通过招标进行,大型的基础设施项目的招标信息俄罗斯国家及各级政府都会在部门网站或主要报刊发布。

在过去,俄罗斯在招标过程中作了较多针对俄罗斯本国建筑企业的保护性措施规定,但是随着近年来行业准入范围扩大、注册要求放宽以及引入外资的鼓励政策的出台,工程项目招投标程序有了较大改善,特别是允许外国承包商参与的国际工程项目。


但是,由于俄罗斯招标投标相关法律仍处于规范化的进程中,而且俄方政府对承包工程项目的审批、资金来源通常会有特殊要求。因此,中国建筑企业在俄罗斯承包工程时首先应在投标之前慎重选择工程项目,对承包工程项目的资信情况进行细致调查,谨防上当受骗。


比如,重点审查该工程项目是否已有政府的批准文件;该工程方案是否确定,有无经济、技术可行性分析研究报告;是否落实了该工程项目建设的土地审批等等。项目建设方案需要得到俄政府部门批准的,应提前与设计部门联系沟通,研讨设计方案等。在招标过程中对于项目资金有特殊要求的或者要求企业出具银行保函和交纳预付款的,承包商应认真研究,保证承包方的利益。


建筑领域准入与标准体系的差别


对于外国建筑企业承包俄罗斯当地工程项目,2008年725日生效的《俄罗斯联邦建筑法》规定自201011日起实行建筑领域准入制度,取消了原建筑领域的国家许可证制度。建筑业的资质许可证将不再由联邦政府,而由联邦自律机构颁发,原联邦政府颁发的建筑业许可证失效。


在基础设施领域,根据《俄联邦关于修改建筑法典和俄罗斯联邦其他法令的法律》规定,对于建筑工程勘察、建筑工程设计、建设维修基建项目等领域的项目,同样需要有自律机构(作为非商业组织)颁发的对基础设施项目安全产生影响的工程勘探、编制设计文件、实施建设、维修以及基建项目大修类的许可证。


如中国建筑企业希望能够进入上述领域,承接工程业务,则必须先加入相关自律机构,并获得相关许可证。


新法规从表面上看简化了以往先注册公司,后申请许可,再获得许可证的繁琐程序,但申请入会提供的各种文件及各项规定实际增加了入会难度,且一旦被拒绝入会就没有申述的机会。


而且,已经获得俄工程建筑许可证的企业面临需要重新选择俄方的自律机构,重新申请入会和获取从业资质。这些都实际增加了外国企业加入自律机构、获得从业许可证的不确定性。


此外,俄罗斯建筑许可共分35类,且与中国的分类差别较大,在中国在一个资质类别里可以从事的工作在俄可能需要申请多个类别的许可,这就增加了中国企业获得施工许可的时间和财务成本。


劳工政策风险


出于保护本国劳动力市场的考虑,俄罗斯对外来劳务采用配额管理制度。根据俄罗斯劳务移民法规,用工企业和部门每年向当地劳动就业部门及移民局申请下一年度使用外来劳务的数量。


根据《俄罗斯联邦外国公民法律地位法》规定,外国公民根据劳资双方签订的劳动合同,取得俄罗斯工作许可证的情况下,才可以在俄罗斯从事相关的劳务活动。


因此,在工程项目开工之前,外商投资企业需要事先申请外籍劳工配额,为每一名外国工人办理劳务许可文件后,才能引进外国劳动力到俄工作。对于多数工程项目,特别是建设期较长的项目而言,这无疑给劳务派遣造成了诸多不便。


此外,受金融危机影响,2009年俄罗斯经济出现衰退,进而导致就业形势严峻。在这种情况下,俄政府大量削减外来劳务配额,大量在俄承包工程项目的中国建筑企业于是被迫转为使用本地劳动力,这也大大增加了投资与建设成本。


同时,俄罗斯工人权利保护意识强,工会力量也在成长,这是中国建筑企业不容小觑的问题。


司法救济风险


解决中俄商事纠纷主要包括两种方式 :诉讼和仲裁。


若选择诉讼作为争议解决机制的,经济纠纷案件以及其他与进行经营性活动和经济活动有关的案件都属于联邦仲裁法院的管辖范围。


在俄罗斯联邦的仲裁法院并非中国人所理解的商事仲裁机构,而是属于俄罗斯联邦法院体系内的联邦法院。


关于涉外案件管辖,如果俄罗斯联邦加入的国际条约未有其他规定,则案件当事人不论是否有进行经营性活动的外国组织、外国公民、无国籍人士和外资组织,仲裁法院均有管辖权。


俄罗斯仲裁法院实行三审制,即一审法院作出判决,可以提出复审(二审),不申请复审或者复审申请被驳回后,判决生效。对生效的判决可以提出上诉(三审),如果驳回后仍然不服,可以向最高仲裁法院提出再审申请。


可见,在俄罗斯当地法院进行诉讼明显具有诉讼周期过长的风险,从向一审法院起诉到向最高仲裁法院提出再审申请,当事人需要支付巨额的诉讼费用和时间成本。


在仲裁方面,俄罗斯联邦的商事仲裁分为国内仲裁、国际商事仲裁和外国仲裁三类。国内仲裁和国际商事仲裁的仲裁裁决的地点均在俄罗斯境内,主要由俄罗斯相关法律来调整。


而外国仲裁裁决的地点在俄罗斯境外,在仲裁事项、仲裁机构、裁决的执行和拒绝执行及撤销等方面均由不同的法律规范来相应调整,对于在俄罗斯境外作出的外国仲裁裁决,只能在俄罗斯境内要求承认和执行。


因此,对于缺少仲裁经验的国内建筑企业来说容易在仲裁过程中处于被动的处境。另外,虽然俄罗斯法治环境有所改善,但是仍然存在着司法制度不健全和司法腐败等问题,部分法官的专业素养有待提高。如果在俄罗斯当地涉诉,中国建筑企业往往容易陷入被动的不利地位。

 

3 俄基础设施项目投资和承包实操要点

 

面对俄罗斯陌生的投资环境,中国建筑企业在对外工程承包过程中面临着很大的挑战,其错综复杂的法律环境也带来了较多的不确定因素,如没有充分准备,中国建筑企业“走出去”的风险加剧。


针对在俄罗斯基础设施项目和承包的诸多问题,在承包工程项目过程中配备法律团队,构建体系完善的法律风险防范机制显得尤为重要。


项目公司化运作,有效规避风险


在国际工程项目管理中,公司化运作是最有效的风险规避方式,可以将风险控制在对外的有限责任范围内。在俄罗斯工程承包市场上,如中建总公司就是通过在俄罗斯设立有限公司的形式来管理在俄项目投资与建设。


在内部管理方面,项目公司的重大决策都受到母公司的监督,母公司通过对海外下属公司的约束,在一定程度上与母公司建立了风险隔离。在对外融资方面,可以通过项目公司股权结构的调整吸引其他资本,扩展项目的融资渠道,缓解项目融资压力,从而增加项目公司的市场竞争力。


寻求合作机会,提高市场竞争力


由于在俄承包工程项目需要办理相关建筑和设计资质许可,同时俄罗斯又有其独立的技术体系和标准体系,因此国内中小建筑企业以一己之力往往难以满足相关资质申请要求。在这一情况下,可以采取和国内及国际大型工程承包商合作的方式联合经营,扩大经营规模,在增强市场竞争力的同时实现优势互补、风险分担。


另外,在无法直接参与国际工程招标独立获取工程承包业务的情况下,通过与俄罗斯当地或者国内的其他承包商合作,从事专业分包业务,也不失为一种可行的选择。


因此特别提倡民营企业与央企结伴走出去,很多央企走出去比较早,积累了很多经验得失,中国石油工程建设(集团)公司承建俄罗斯东西伯利亚—太平洋原油管道工程,中国二十二冶集团有限公司则以工程项目施工分包商和工程装备供应商的角色与中国石油工程建设(集团)公司进行合作,从而在俄罗斯市场上开展了工程业务。


了解当地劳工政策,避免劳资纠纷


项目所在国劳工政策对中国建筑企业在当地开展业务具有举足轻重的影响,特别是在需要大量人力和建设期较长的大型基础设施项目,劳工政策对项目造价和工期产生直接影响。因此,为了满足项目建设的进度安排,实现合理的劳务资源配置,应格外重视劳工管理以及避免劳资纠纷的产生。


为确保项目的顺利开展,首先应尽早开始对于外来劳工配额管理的相关准备工作,定期为外来劳工进行工作签证的更新或劳工团队的轮换,以保证项目进度的有序实施。


聘请当地劳动力的,应全面了解俄罗斯关于雇佣、解聘和社会保险等方面的规定,高度重视当地工会的作用,主动处理好与当地劳工部门的关系。同时,建立有效的项目内部沟通机制,及时发现并解决问题,避免发生冲突和纠纷。


注重前期预防,配备专业顾问


面对俄罗斯国内错综复杂的司法环境,中国建筑企业在俄罗斯开展承包业务时,应在项目前期准备、谈判以及后期执行过程中,严格按照俄罗斯联邦的法律和相关的国际法律进行评估和审查,随时防范可能出现的法律风险。


与俄方签订合同时要尽量坚持选择依据中国准据法解决纠纷。在纠纷解决机制上,相比诉讼,作为解决国际商事纠纷的主要方式,仲裁具有程序灵活、高效便捷的优越性。同时,为避免陷入在俄境内仲裁的不利地位,在签约时应尽量优先选择国内专业的国际商事仲裁机构,如上海国际仲裁中心等。


在项目的前期筹划阶段,建议聘请专业的法律顾问,对承包工程的法律风险进行评估和论证,通过对目标国法律环境的调查,对项目存在的法律风险进行分析,提出风险防范方案,尽可能地在项目初期做好风险防范。当争议产生时,也应当借助专业律师的争端解决经验通过法律途径维护自身利益,为项目保驾护航。


来源:《建筑》2016年第11期,有节选。[走出去智库]